司法实践如何确定小区架空层产权

架空层，建筑用词，是指建筑物深基础或坡地建筑吊脚架空部位不回填土石方形成的建筑空间。《住宅设计规范》（GB50096-2011）规定，架空层指仅有结构支撑而无外围护结构的开敞空间层。

目前常见的住宅小区架空层主要有两种：第一种是半地下室的架空层，基本上都未计算公摊；第二种是地面以上的架空层，地面以上的又分为以下情况：

（一）实际架空高度低于2.2米，目前的规划中这种情况一般不计算建筑面积，不计算小区业主公摊面积；

（二）实际架空层高度大于2.2米小于3米的，以前的规划中一般不计入层次和容积率，不计算小区业主公摊面积；

（三）实际架空层高度大于3米的，四周通透，没有围护，不计算建筑面积，但对其中有围护的楼梯、电梯井、住宅门厅等，要算建筑面积。

（一）住宅小区架空层的物权归属，根据物权法定原则来确定，也就是只能依据我国的《物权法》、《物业管理条例》及相关司法解释确定。总结上述法律规定后，笔者认为，小区的物权归属只有两种：一是专有部分，二是共有部分；而如何识别共有部分的，一是法律直接列举为共有部分，二是排除专有部分，即直接排除专有部分，剩余的部分皆为共有部分。

（二）住宅小区的架空层是小区的公共场所，属于业主共有。从词义上来说，那些公共场所是供公众从事社会生活的各种场所。具体到小区，小区的公共场所即应当是供本小区的业主从事社会生活的场所。社会生活则包括了工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求等各个方面。如小区架空层规划为公共场所，则应当归全体业主所有。

（三）住宅小区架空层是否摊入建筑成本中，按照市场经济规则来处理，谁投资谁受益，谁拥有产权。住宅小区架空层摊入建筑成本中，那么业主购买小区商品房后，即拥架空层共有所有权。在这种情形下，开发商有按法律规定履行提供建筑成本核算义务，如不能提供应当承担举证失败的责任。这不是举证责任倒置，也不是“谁主张谁举证”，这属于法律规定开发商的义务。

（四）在区分所有的住宅建筑物，成为所有权客体的只能是分摊土地使用份额并且计算容积率的区分所有部分。只有计算容积率的建筑物才可以分摊相应宗地号的份额，并且取得产权证明；不计算容积率的部分，因其没有分摊相应土地宗地号的土地使用权面积份额，故不能成为所有权的客体，其只能依附于计算容积率的部分，从而作为共有部分，由全体业主共同所有。住宅小区架空层是不计入容积率的，只能依附于区分所有建筑物，两者一并处理，架空层由全体业主所有，开发商不能保留所有权，当然也不能对外销售。

典型案例：长沙市天心区鑫天山水洲城业主委员会诉开发商排除妨害纠纷案（该案为笔者及律所同事共同完成代理）

在该案中法院审理认为：根据长沙市房屋产权监理处的《勘测成果表》，鑫天山水洲城小区9栋共计17层，地下0层，地面室基于鑫天山水洲城小区9栋地面与小区外的公路存在的高低落差，于竣工之后将9栋地面以下进行部分改建，形成了若干杂屋作为商铺用于出租或员工住房，其行为也侵害了鑫天山水洲城小区业主对共有部分享有的权益，业主或业主委员会有权要求被告鑫天公司恢复原状、排除妨害。相关法律条文：《物权法》第三十五条、第七十条、第七十一条；《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第十四条。

本案开发商本身不具有上述争议架空层的规划许可、施工许可、竣工验收备案等资料，为楼栋工程验收后私下改建。笔者考虑如直接确权架空层，开发商会不惜一切代价让该架空层合法化，也有可能出现法官故意借未审批建筑不能合法化否定架空层物权归属的问题。故在征求当事人业主委员会意见后，不从物权归属的确认着手，而从收益权入手。我们这个思路最终成功，法院释明全体业主享受该架空层恢复原状、排除妨害的权利，全体业主对共有部分享有的权益。这个迂回战术最终结果完成了我们对物权归属的认定。如直接诉求架空层物权归属，无论是权属的判决还是执行都是非常困难的。这就要求律师在务实法律操作中，有着非常高的法律水平和丰富斗争经验。

《湖南省物业管理条例》第三十一条规定：

建设单位应当按照规划要求配套建设业主基本公共活动用房和生活服务用房。业主基本公共活动用房和生活服务用房属于全体业主共有。

保障性住房小区、国有土地上房屋征收或者农村集体土地征收拆迁安置住房小区及有条件的其他项目，建设单位还可以按照建筑物总面积的一定比例配套建设经营性用房。经营性用房的收益主要用于物业共用部位、共用设施设备的维修、更新、改造和业主委员会工作经费。

这是小区全体业主共有一个新的开始。随《民法典》实施及配套的司法解释的出台，小区维权必然出现一个高潮。

作者为湖南如金律师事务所律师

原载于《现代物业·新业主》2020年11期/总第511期